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《广告法》第三十四条“国家有关规定”究竟指什么?

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《广告法》第三十四条“国家有关规定”的理解

《广告法》第三十四条第一款规定“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。”这里的“国家有关规定”的具体包含哪些规范规定,尚未有有权机关作出明确的解答,实践中也就有了困惑与争议。

所谓“国家有关规定”,是一个不确定法律概念,顾名思义应当是指体现国家意志的调整某一方面事项的管制规范总称。《中华人民共和国刑法修正案(九)》将刑法第二百五十三条之一修改为:“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。……”对于此条文中的“国家有关规定”,最高人民法院、最高人民检察院于2017年5月8日公布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕10号),明确“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘违反国家有关规定’”。这是迄今为止对于“国家有关规定”最为明确的司法解释,且是针对《刑法》中的“国家有关规定”作出的司法解释,那么《广告法》中的“国家有关规定”是否也如此仅限于法律、行政法规、部门规章有关广告监督管理的规定呢?笔者认为这还不够全面,理由是:

一、《刑法》奉行严格的罪行法定和法律保留原则,故而《刑法》的解释在法律解释种类之中也是最严谨的、限制最多最严格的。《广告法》总体属于行政法范畴,在行政执法领域,司法解释不是行政机关的执行依据,而是参考依据,行政法的解释相对于刑法的解释是要宽松一些的。

二、行政管理包含广告监督管理的执行依据不仅限于法律、行政法规、部门规章。宪法规定“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”国务院主管部门除规章之外依法发布的命令、指示也是行政管理的执行依据,只是这些命令、指示不属于正式法律渊源,依据《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》的规定,不能作为行政处罚、行政许可、行政强制的执法依据,此三类行政行为之外的其他行政管理活动还是可以作为依据执行的。

三、宪法规定省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,设区的市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规;民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例;省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,设区的市、自治州的人民政府可以制定地方政府规章。这些法律渊源,也常常涉及行政管理活动,也是行政机关实施行政管理的执行依据。

四、即使在最严谨最严格的刑事法律司法解释中,也包含了通常不认为是正式法律渊源的国务院的行政措施、决定、命令以及国务院办公厅规范性文件。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)规定:“根据刑法第九十六的规定,刑法中的‘国家规定’是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的‘国家规定’:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。”

根据《立法法》的规定,“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。”“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。”因此,除了根据《广告法》第四十一条第二款的特别授权制定户外广告的管理办法之外,设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会、人民政府无权制定涉及广告监督管理的地方性法规及规章,《广告法》中的“国家有关规定”显然不能包含设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会、人民政府制定的地方性法规及规章。

《立法法》授权省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会、人民政府可以就地方性事务需要制定地方性法规及规章,这方面因为属于地方性事务,并不体现国家意志,自然不能归入“国家有关规定”之中;而他们为执行法律、行政法规的规定,根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项,则属于法律、行政法规的具体化、细化规定,本质上仍是法律、行政法规的规定,也是国家意志的体现,这部分的地方性法规和规章应当归入“国家有关规定”的范畴。

综上所述,笔者认为,《广告法》第三十四条第一款规定的“国家有关规定”应当包含全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定涉及广告监督管理的规定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令(包括以国务院办公厅名义制发的代表国务院意志的一般规范性文件)涉及广告监督管理的规定,国务院工商行政管理部门(现为国家市场监督管理总局)及其他有关部门制定或者联合制定的部门规章、指示、命令(包括一般规范性文件)涉及广告监督管理的规定;以及省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会、人民政府为执行《广告法》及其他涉及广告监督管理的法律、行政法规的规定而根据本行政区域的实际情况作出具体规定的地方性法规及规章。

(浙江省温州市市场监管局 谢旭阳)

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